ここ数日、風邪で体調を崩して臥せっておりました。少年の頃はあまり風邪をひかず、健康優良児だと自認していたのですが（笑）、弁護士になって以降、けっこうな頻度で体調を崩しています。今回の風邪は咳がおさまらなくて、なかなかしんどいです。
　でも、昨日一日中静養したおかげで体調が楽になりましたので、早速事務所に来て、仕事再開しました。そんな中、「文部科学省が法科大学院が在籍する全学生を対象として進級判定に活用できる「共通到達度確認試験（仮称）」を導入する方針を固めた」との気になるニュースを見つけました(→ソース元：文科省、法科大学院に到達度試験　司法試験の合格率低迷で – 47NEWS（よんななニュース）)。
　司法試験合格率が低迷していることを受け、進級させるかどうかを厳格に判断することで修了生の質の低下を防ぐという目的らしいですが、その効果をどれだけ期待できるのか疑問ですね。修了生の質の低下は、つまるところ、法科大学院の受験者数が低迷し、誰でも簡単に入学できる状況になっていること（優秀な学生が集まらないこと）に起因していると思います。

　ここ数年間、法科大学院入学志願者数は減少し続けているわけですが、個人的には、その原因が司法試験合格率の低迷にあるとは思えません。現在の司法試験の合格率は約２５％くらいあると思うのですが、昔の司法試験の合格率が３％だったことに比べたら、格段に合格しやすくなっていますからね。
　むしろ、法科大学院の志願者（法曹志願者）が激減しているのは、①法科大学院を卒業するのにそれなりの期間(未修者で３年、既修者で２年)・費用を要するのに、合格しても就職困難であること、②就職できても待遇が過去に比べて相当悪いこと、③法科大学院修了後の司法試験受験回数に制限があること、④司法修習が貸与制になったこと、⑤法科大学院に行かなくても司法試験を受験できる予備試験ルートができたことが主な原因だと思っています。
　特に、法科大学院修了後の受験回数に制限があるのが大きな要因でしょう。法曹の質の低下を防ぎたいなら、法科大学院志願者数を増やして優秀な学生を集めることが最も有用だと思いますし、そのためには法科大学院修了後の司法試験受験回数を撤廃することが必要不可欠なのではないかと思います。

　文部科学省が提案する共通到達度確認試験を導入し、進級認定を厳格に行うことにすれば、進級できなかった生徒は法科大学院に費用をさらに支払う状況となり、進級できないリスクを恐れて、法科大学院受験者数はさらに減少するのではないでしょうか。
　果たしてどのような結果になるのか、気になるところです。

　

　

　４月２５日金曜日、２６日土曜日と２日間にかけて、和歌山・大阪の２箇所で相談が入っていて、久々に関西出張しました。
２５日は１３時過ぎから千葉地裁で期日が入っていたのですが、同期日終了後すぐにモノレールに飛び乗って、県庁前→千葉駅→東京駅→新大阪駅→和歌山駅→岩出駅と大移動をしたのですが、岩出駅に到着したのは２０時過ぎ。さすがに、これだけ長時間電車に乗っていると、移動だけで疲れ果ててしまいました。
　和歌山駅から岩出駅までの電車の乗り継ぎがうまくいかなくて、約３０分くらい和歌山駅で待機していたわけですが、ふと、東京は本当に恵まれていることを再認識させられました。山手線なんかは、数分おきに電車きますし、夜遅くまで電車ありますしね。ちなみに、岩出駅から終電で大阪駅まで戻ろうと思っていたんですが、そうすると２１時過ぎの電車に乗るしかなく、間に合わなくて岩出で一夜を過ごしました。

　いつかは車を買いたいと思っているんですが、実際には、東京だと電車で移動するのが一番早い方法であり、車は必須じゃないですね。必要なときはタクシーを使った方が安上がりですし。
　車を買うのは、事務所経営がもっと安定して余裕が出てきてからにしようと思うのですが、そうすると、何年先になるのか自分でも想像できませんｗｗ

　一昨日、本屋さんに立ち寄った際に、弘中惇一郎弁護士が書いた無罪請負人刑事弁護とは何か? (角川oneテーマ21)が発売されているのを知り、出張に行く新幹線の社内で一気に読みきりました。

　弘中惇一郎弁護士といえば、小沢一郎代議士や鈴木宗男代議士、ホリエモン、厚生労働省の村木さんら著名人の刑事弁護を引き受け、数々の無罪判決を獲得されている先生で刑事弁護の世界では大変有名な方です。

　ということで、「一体どんな内容なのかな」と楽しみにしながら読み進めました。その内容についてですが、刑事弁護をやっていきたいという弁護士にとっては非常に有益なものだと思います。徹底的に調査を進め、どんな事件でも（時には採算を度外視して）全力で取り組む弘中先生のスタンスが書かれていて、大変勉強になりました。
　無罪判決獲得の裏には、言葉に表しきれない膨大な弁護人の努力があるわけですが、そのことが具体的に伝わってきます。

　上記著書を読んだこの機会に、改めて自分の刑事弁護の取り組み方を見つめなおしたいと思います。

　

　４月もはや９日目となりました。今年入社の新入社員の人、中途採用の人ともにまだまだ緊張しながら働いているのではないでしょうか。
　本エントリーは、そんな皆さんにも関係がある試用期間についてです。

試用期間の意味と満了時の問題

　ほとんどの企業では、労働契約において「試用期間」が設けられていると思います。試用期間については一般的に３ヶ月間と定めている企業が多く、長いところで６ヶ月間ですね。それより長いこともあり得ますが、あまりに長期の試用期間を定めた場合には、後述する通り、試用期間中の解雇といえども普通解雇と同じ基準で解雇の効力について判断されることになると思います。

　企業が人を採用する場合には当然面接を経るわけですが、面接だけでその労働者の能力や人柄、勤務態度を把握することは困難であることから、これらの事項を確認する趣旨で試用期間が設けられます。
　そして、この試用期間に関連してよく労働トラブルに発展するパターンは、試用期間満了とともに労働契約を終了させられる場合（本採用拒否の場合）ですね。

試用期間であれば自由に解雇できる、というわけではない

　試用期間については三菱樹脂事件の判例（最高裁昭和４８年１２月１２日大法廷判決）[三菱樹脂事件 – Wikipedia]が有名です。同判例は、試用期間について、「試用契約の性質をどう判断するかについては、就業規則の規定の文言のみならず、当該企業内において試用契約の下に雇傭された者に対する処遇の実績、とくに本採用との関係における取扱についての事実上の慣行のいかんをも重視すべきものである」と判示しています。

　上記判例によれば、試用期間の法的性質をどう見るかは企業ごとに異なるということになりますが、試用期間は解約権留保付きの労働契約と判断される企業が多いのが実情です（上記判例の事案でもそのように判断されました。）。ここでの「解約権」に基づく解雇（本採用拒否）は、普通解雇（試用期間経過後の解雇）に比べて、ハードルが低い（解雇が有効となりやすい）わけですが、そうは言っても自由に解雇できるわけではなく、留保された解約権の趣旨、目的に照らして、客観的に合理的な理由があり、社会通念上相当と是認される場合でなければ解雇は無効となることに注意が必要です。（世間では、「試用期間中であれば自由に解雇できる」という考え方がまだまだ多いんです。）

　試用期間中の解雇案件では「能力が低い」という解雇理由が多いんですけども、そのような抽象的な理由を労働者に伝えただけでは、労働者も納得できないわけでして、具体的にどういう事情・事実から能力が低いと判断されたのか、どのような事情から今後も向上の見込みがないと判断されたのかという点を明確にしないと、労働トラブルに発展する確率が高いです。試用期間中であれ試用期間経過後であれ、解雇は労働者の生活の糧を奪うことになるわけですから、解雇するにはそれなりの理由が必要であることを企業側は認識しないといけないでしょう。

最近増えてきた「契約社員」手法

　試用期間に関係して、最近では、試用期間中は労働者を契約社員という位置づけにする（試用期間という文言を使わず、期間の定めのある労働契約を労働者と締結する）企業も増えています。このように定めれば、解雇権濫用法理（労働契約法１６条）の適用がなく、試用期間満了によって簡単に雇い止めできると考えているからかもしれません。しかし、この点については、神戸弘陵学園事件の判例（最高裁平成２年６月５日第三小法廷判決）[神戸弘陵学園高等学校 – Wikipedia]が「使用者が労働者を新規に採用するに当たり、その雇用契約に期間を設けた場合において、その設けた趣旨・目的が労働者の適性を評価・判断するためのものであるときは、右期間の満了により右雇用契約が当然に終了する旨の明確な合意が当事者間に成立しているなどの特段の事情が認めれる場合を除き、右期間は契約の存続期間ではなく、試用期間であると解するのが相当である。」と判示しており、結局、解雇権濫用法理の適用を免れることはできません。この判例の「特段の事情が認められる場合を除き」という文言に鑑みると、上記の場合は原則として試用期間と解されると理解しておくべきです。

試用期間を長くしたら

　また、試用期間を３ヶ月や６ヶ月ではなく、１年間、２年間と定めた場合にはどうかという質問もよく受けますが、試用期間はあくまで労働者の適性を判断するための期間ですから、適性を判断するにあたって十分な期間を超えて無駄に長く試用期間を定めた場合には、適性判断に必要な期間を超えた部分については、普通解雇と同様に解雇の効力が判断されることになると思いますね。要するに、試用期間を長く定めても、その期間中はずっと解雇しやすいということにはならないということです。

話が変わって

　以上、長々と書いてきましたが、我ながら久しぶりに真面目に書いて疲れました。ところで、今年の本屋大賞[本屋大賞公式サイト]が発表されましたね。和田竜さんの「村上海賊の娘」（新潮社）が選ばれましたが、以前にブログで取り上げた通り、この歴史小説、かなり面白いです。時間のある方は読んでみられてはと思います。

　少し前の話題ですが、ウクライナ南部のクリミアの検察トップに就任した若い女性検察官が美人すぎるとネット上で話題になっていますね。

　ニュース元：時事ドットコム：美し過ぎる？検察トップ＝３４歳女性、ネットで人気－クリミア

女性検察官の美人化の波は国内でも？

　検察官としての職務執行にあたって、美人かどうか、また、ハンサムかどうかは関係ないと思うわけですが、日本の業界でも一時期、「新規採用の女性検察官がかわいくなった」なんて言われていたことがあります。その理由として「裁判員裁判対策として、裁判員への印象をよくするため」という話を聞いたことがありますが、冷静に考えると、ネタとしか思えません。女性検察官がかわいいかどうかと裁判員の印象というものは全く関係ないでしょう(笑)。被告人の印象が重要というのであればわかりますけどね(実際、被告人の印象をよくするために、裁判員裁判では男性の被告人はスーツを着用していることが多いです。)
　
　ホントのところは、弁護士の就職難、弁護士業界の先行きの不透明さが原因で検察志望の女性修習生が従前より増え、その結果、若い女性検察官が増えたのではないかと思いますね。

むしろ検察官の顔で重要なのは

　なお、ルックスについて言うならば、検察業界において、男性の方はハンサムかどうかよりも、イカツイかどうかが重要な気がします。検察官は、暴力団を含めた強面の被疑者の取調べを担当するわけですが、被疑者にナメられるわけにはいきません。そういう視点からみると、ベビーフェイスな感じよりもイカツイ感じの方がいいのかもしれませんね。

　いずれにせよ、クリミアの検察トップが美人かどうかなんてのは、ネット上の注目を集めるという点を除き、特に意味がないと思います。

　

　STAP細胞に関する理論を打ち立てて一躍有名になった小保方晴子さんについて、本日付で理化学研究所の調査委員会は、英科学誌ネイチャーに掲載した論文に一部「捏造」があったと認定しました。

（ソース元：ＳＴＡＰ細胞:理研「研究不正は小保方氏単独で」 – 毎日新聞）


　上記の認定に小保方さんは納得しておらず、「捏造」ではなく「間違い（ミス）」だと主張しているようです。
今後、懲戒委員会が小保方さんの処分を決める手続に入り、処分までに１ヶ月程度要する見込みであると報道されていますが、小保方さんに対してはいかなる処分が下るのでしょうか。
（以下、雇用契約であることを前提にしています。）

懲戒解雇もあり得る

　論文について「捏造」したとの事実を前提とした場合、同行為が理化学研究所に与える影響は凄まじく、小保方さん自身が「捏造」の事実を否定している（理化学研究所から「反省していない」と判断されるおそれがあります。）という態度も考慮すると、最も重い懲戒処分である「懲戒解雇」、もしくはそれに準ずる処分である「諭旨解雇」が下される可能性があるとみています。

そもそも「懲戒解雇」って？

　懲戒解雇、諭旨解雇を含めた懲戒処分は「企業秩序の違反に対し、使用者によって課される一種の制裁罰」であり、少なからず労働者の名誉を傷つけるものなので、そう簡単に発動を許してはならないものです。そのため、労働契約法１５条は、懲戒権の濫用は無効と定め、懲戒処分の効力は厳格に判断されます。そして、懲戒解雇は、労働者の再就職を閉ざしかねない極めて重い処分である上に（懲戒解雇された労働者を雇おうと思う使用者は少ないと一般的に言えるでしょう。）、一般的に退職金の不支給・減額も伴うものであるため（この点は就業規則にどのように定められているかによります。）、その効力は一層厳格に判断されることになります。懲戒解雇は、いわゆる「伝家の宝刀」といえばわかりやすいでしょうか。ここぞという時にだけ抜くことができるんですね。具体的には、単なる解雇（普通解雇）では足りないといえる程に重大な非違行為を行った場合にだけ有効になるものです。

　では、どういう場合に懲戒解雇が有効になるかと言えば、典型例として会社のお金を横領したり、会社の物品を盗んだりといった犯罪行為に手を染めた場合を挙げることができます。それから、犯罪行為とまではいかない非違行為であっても何度も繰り返して（厳重注意、戒告、減給等のより軽い懲戒処分を受けても改まらず）、使用者に多大な損害を与えた場合も懲戒解雇が有効となる可能性が高いですね。

もし懲戒解雇が下された場合

　以上をふまえて、小保方さんに対して仮に「懲戒解雇」処分が下された場合の効力をどうみるかですが、上記の通り、「捏造」したという事実を前提とすれば、理化学研究所に対する世間（というより「世界」といったほうが正しいですね。）の評価・信頼を著しく下げたといえ、その損害は極めて大きい上に、研究者であれば「捏造」は強く禁止される行為であることを十分認識しているはずでありますので、懲戒解雇は有効となるとみています。
　他方で、「捏造」ではなく、「単なる間違い」であった場合（故意にやったかどうかの違いですね。）、理化学研究所に与えた影響という点では大きな差はないものの、「悪質」とは評価できず（故意にやったわけでは）、小保方さんがこれまでに何ら懲戒処分を受けたことがない（この点は定かでありませんが…）ことも踏まえると、懲戒解雇は無効になるのではないかと思います。

研究を続けて欲しい

　ただ、論文の捏造があったかどうかという点よりも、STAP細胞の存在の有無こそが世間の関心の的ですので、小保方さんにはSTAP細胞の研究を続けてほしいと個人的には思っています。もし、小保方さんがSTAP細胞の研究に成功すれば、それは全人類にとって大きな財産となるもので、今回の論文の件は些細な問題だと評価されるでしょうから。
　ということで、理化学研究所に対しては、この点を考慮して、寛大なスタンスでいってもらいたいと思います。

関連ニュースリンク

• ＳＴＡＰ細胞:小保方さん「不正認定２点、承服できない」 – 毎日新聞
• ＳＴＡＰ細胞:小保方さん姿なく　実験ノート３年で２冊 – 毎日新聞

　今日は午前１０時から東京地裁立川支部で口頭弁論、１６時からさいたま地裁で弁論準備手続がありました。
いったん事務所に戻ろうかと思いましたが、事務所に戻っても２時間半くらいしか仕事できないと思い、立川から浦和に直行しました。
　立川から浦和までは、西国分寺駅まで中央線、西国分寺から南浦和駅まで武蔵野線、南浦和駅から浦和駅まで京浜東北線で一駅という感じで意外にアクセスがよいのです。

　で、少し時間があったので、本屋さんに立ち寄り、今野晴貴さんの著書「ブラック企業ビジネス」（朝日新聞出版）が目にとまって、衝動買いしてしまいました。今野さんのブラック企業 日本を食いつぶす妖怪 (文春新書)という本は以前に発売され、読了していますが、今回発売された「ブラック企業ビジネス」はそのタイトル通り、ブラック企業そのものではなく、同企業につく弁護士や社労士に焦点をあてて論じられています。

　上記の本で印象的だったのは、会社が労働者に対する嫌がらせで、数千万単位の高額の損害賠償を求める訴訟を仕掛けてくることがあるとの点であり（いわゆる「スラップ訴訟」。）、私も実際に担当したことが２～３度ありますので、「確かになぁ」と妙に納得しました（もちろん、労働者側につきましたよ。）。例えば、履歴書の学歴に虚偽があり、その虚偽がなければ雇っていなかったとして、在職中に支払った賃金全額（２０００万弱）を不当利得として返還請求してきた事案なんかがそうですね。
　上記のような訴訟を提起するぞと脅されれば、大抵の労働者は、怖くなって会社に意見できなくなったり、辞めたくても辞められないという状況に陥ることでしょう。

　アメリカのカリフォルニア州では、スラップ訴訟対策として「反スラップ法」なるものがあるそうですが、我が国でも同内容の法律が必要になる日がくるかもしれません。

　今月は何度か体調不良となり、思うように仕事が進まない日が続いています。
せっかく完治したと思ったのに、２日前くらいから再び体調が悪化し、かといって、既に入っている期日を欠席するわけにもいかず、期日だけはなんとか頑張って出廷しています。

　ということで、今日も午後からあったさいたま地裁の期日に出廷してきました。事前に直送済の準備書面の陳述だけで、わずか２分で期日終了。う～ん、体調不良でしんどいのに浦和まで行くことのむなしさを感じてしまいます。

　さて、今日はさいたま地裁からの帰り道に立ち寄った本屋さんで「資格を取ると貧乏になります」（佐藤留美さん著・新潮社）を買って、帰りの電車と昼ごはんの時間を使って一気読みしました。
　この本では、弁護士、公認会計士、税理士、社会保険労務士という４つの士業にスポットをあてて解説がなされています。
弁護士業界が不況なのは数年前からいろいろ言われているわけですが、公認会計士業界や税理士業界もこれに劣らず大変そうですね。弁護士は、税理士、弁理士には登録するだけでなれますが、公認会計士にはなれない（会計士試験でいくつか免除されるという優遇があるにとどまります。）ので、公認会計士資格もとってみたいと考えたことがあります。でも、「そんな暇（試験勉強する余裕）があるなら、法律の知識を補充しないと」と思って、結局、あきらめましたね。

　作者の言うとおり、「資格さえ取れればたちまち生計が立つ」という考え方自体が誤りで危険なものですが、ただ、弁護士業界に限って言えば、いくら就職難といっても、他の業界に比べたらまだまだ恵まれているのではないかと思います。即独立してやっていける資格は弁護士資格だけでしょうし。

　何にせよ、資格をとった上で具体的に何をやりたいか、どうやりたいかということまで念頭に置いておかないと、うまくいかないでしょうね。

　　

　最近、元裁判官で民事保全法の大家である瀬木比呂志教授が書いた「絶望の裁判所」（講談社現代新書）を購入して一気読みしました。

　元裁判官として実際の経験を交えた記載がなされているんですが、私が実際に触れ合った裁判官のイメージとは異なるところが多く、あまりしっくりこなかったのが実情です。出世にとらわれて上司の顔色を伺う裁判官が多いとのことですが、私が修習等で触れ合った裁判官にはそんな印象はなかったんで。もしかしたら、偶然、そういう裁判官ばかりだったのかもしれませんが（笑）。

　ただ、裁判官のキャリアについてわかりやすく書かれているのは興味深かったですね。最高裁長官をトップとして、最高裁判事、東京高裁判事、大都市地裁支部長ってな感じで序列化があるのは耳にしたことがあり、本当なんだろうなと思ったりしています。

　筆者は、裁判所の現状を変えるには法曹一元制の導入が必要と説いていますが、現状変更の要否はさておき、一定程度弁護士としてキャリアを積んだ人が裁判官になるというのは個人的には合理的だと思いますね。修習終了後に裁判官になるよりも、弁護士として社会の中で一定の経験を踏んでから裁判官になる方が当事者に配慮した訴訟指揮を行えるのではと感じます。

　興味のある方は是非ご一読ください。

　２月９日から今日まで自宅で臥せっておりました。９日に起床した時点で、喉の調子が悪く、体も少しだるい状態だったのですが、１０日に起床した時点で体調は悪化し、喉が痛くてご飯も食べられない状態でした。
　人間の自然治癒力を信じてあまり病院に行かない私ですが、あまりの痛みに耐え切れず、近所の病院に行って診察してもらったところ、喉が相当ひどい状態だったらしく、２，３日安静にするようにとのことでした。もしかしてインフルエンザではと思い、医師にきいてみたのですが、医師からは「インフルよりひどいよ。」と言われてしまいました（笑）。インフルエンザでなかったみたいなんで、よかったのかもしれませんが…。
　確かに、去年の今頃にインフルエンザに罹ったんですが、そのときの状態よりも辛く、これほどに喉が痛くなるのは初めての経験でした。

　ということで、昨日が祝祭日だったこともあり、日、月、火とお休みさせていただきました。ご迷惑をおかけしてごめんなさい。
喉の調子は相当回復しましたので、今日から業務に復帰しています。遅れた分は、一生懸命やりたいと思います。

　病院には早めに行った方がよいという当然のことを改めて認識しました。